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公 安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局：

 貴局《關(guān)于如何認(rèn)定以“掛靠”有關(guān)公司名義實(shí)施經(jīng)營活動(dòng)并讓有關(guān)公司為自己虛開增值稅專用發(fā)票行為的性質(zhì)的函》（公經(jīng)財(cái)稅[2015]40號）收悉，經(jīng)研究，現(xiàn)提出如下意見：

 一、掛靠方以掛靠形式向受票方實(shí)際銷售貨物，被掛靠方向受票方開具增值稅專用發(fā)票的，不屬于刑法第二百零五條規(guī)定的“虛開增值稅專用發(fā)票”。

主要考慮：

（1）由掛靠方適用被掛靠方的經(jīng)營資格進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)，并向掛靠方支付掛靠費(fèi)的經(jīng)營方式在實(shí)踐中客觀存在，且?guī)в幸欢ㄆ毡樾?。相關(guān)法律并未明確禁止以掛靠形式從事經(jīng)營活動(dòng)。

（2）虛開增值稅專用發(fā)票罪是行政犯，對相關(guān)入罪要件的判斷，應(yīng)當(dāng)依據(jù)、參照相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章等，而根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人對外開具增值稅專用發(fā)票有關(guān)問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2014年第39號），掛靠方以掛靠形式向受票方實(shí)際銷售貨物，被掛靠方向受票方開具增值稅專用發(fā)票的，不屬于虛開。

二、行為人利用他人的名義從事經(jīng)營活動(dòng)，并以他人名義開具增值稅專用發(fā)票的，即便行為人與該他人之間不存在掛靠關(guān)系，但如行為人進(jìn)行了實(shí)際的經(jīng)營活動(dòng)，主觀上并無騙取抵扣稅款的故意，客觀上也未造成國家增值稅款損失的，不宜認(rèn)定為刑法第二百零五條條規(guī)定的“虛開增值稅專用發(fā)票”；符合逃稅罪等其他犯罪構(gòu)成條件的，可以其他犯罪論處。

主要考慮：

（1）虛開增值稅發(fā)票罪的危害實(shí)質(zhì)在于通過虛開行為騙取抵扣稅款，對于有實(shí)際交易存在的代開行為，如行為人主觀上并無騙取的扣稅款的故意，客觀上未造成國家增值稅款損失的，不宜以虛開增值稅專用發(fā)票罪論處。虛開增值稅專用發(fā)票罪的法定最高刑為無期徒刑，系嚴(yán)重犯罪，如將該罪理解為行為犯，只要虛開增值稅專用發(fā)票，侵犯增值稅專用發(fā)票管理秩序的，即構(gòu)成犯罪并要判處重刑，也不符合罪刑責(zé)相適應(yīng)原則。

 （2）1996年10月17日《關(guān)于適用<全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定>的若干問題的解釋》雖然未被廢止，但該解釋制定于1997年刑法施行前，根據(jù)我院《關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)宣傳貫徹修訂的<中華人民共和國刑法>的通知》（法發(fā)[1997]3號）第五條“修訂的刑法實(shí)施后，對已明令廢止的全國人 大常委會(huì)有關(guān)決定和補(bǔ)充規(guī)定，最高人民法院原作出的有關(guān)司法解釋不再適用，但是如果修訂的刑法有關(guān)條文實(shí)質(zhì)內(nèi)容沒有變化的，人民法院在刑事審判工作中，在沒有新的司法解釋前，可參照執(zhí)行。其他對于與修訂的刑法規(guī)定相抵觸的司法解釋，不再適用”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)行刑法第二百零五條關(guān)于虛開增值稅專用發(fā)票罪的規(guī)定，合理選擇該解釋中可以繼續(xù)參照適用的條文。其中，該解釋中關(guān)于“進(jìn)行了實(shí)際經(jīng)營活動(dòng)，但讓他人為自己代開增值稅專用發(fā)票”也屬于虛開的規(guī)定，與虛開增值稅專用發(fā)票罪的規(guī)定不符，不應(yīng)繼續(xù)適用；如繼續(xù)適用該解釋的上述規(guī)定，則對于掛靠代開案件也要以犯罪論處，顯然有失妥當(dāng)。

 （3）《刑事審判參考》曾刊登“蘆才興虛開抵扣稅款發(fā)票案”。該案例提出，虛開可以用于抵扣稅款的發(fā)票沖減營業(yè)額偷逃稅款的行為。主觀上明知所虛開的運(yùn)輸發(fā)票均不用于抵扣稅款，客觀上使用虛開發(fā)票沖減營業(yè)額的方法偷逃應(yīng)納稅款，其行為不符合虛開用于抵扣稅款發(fā)票罪的構(gòu)成要件，屬于偷稅行為。2001年福建高院請示的泉州市松苑綿滌實(shí)業(yè)有限公司等虛開增值稅專用發(fā)票案，被告單位不以抵扣稅款為目的，而是為了顯示公司實(shí)力以達(dá)到在與外商談判中處于有利地位的目的而虛開增值稅發(fā)票。我院答復(fù)認(rèn)為該公司的行為不構(gòu)成犯罪。 

以上意見供參考。

最高人民法院研究室

 二〇一五年六月十一日

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